為保護實際施工人而突破合同相對性原則之分析
尚法 勤勉 精專 共贏
新聞上、傳聞中、甚至于你我身邊，農民工因“無良”轉包人或分包人的欺騙、詐騙、攜款潛逃而陷入“求薪無門”悲慘境地的現象屢見不鮮。如何保護實際施工人的切實利益？《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第二十六條第二、三款提供了救濟之手——通過突破合同相對性原則允許實際施工人以發包人為被告直接主張權利。筆者將基于對該規定的解剖式解讀，結合法律實踐，淺析建設工程施工合同糾紛中實際施工人突破合同相對性原則而直接向發包人主張權利問題。、
一
《建設工程施工合同司法解釋》
第二十六條第二、三款的規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二、三款規定：“ 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”
本條第二、三款是建設工程施工合同領域內對合同相對性原則的一個難得的突破。然而，該規定雖旨在保護實際施工人的利益，有利于減少客觀實踐中農民工“血淚討薪”的現象，但在最高法及各地法院的深入解釋及法律實踐中，往往把堅持合同相對性原則作為一般，突破合同相對性原則作為例外。因而，準確把握本條第二、三款的內涵尤顯重要。
二
關鍵詞解讀
——理解適用該規定之前提
為準確理解、適用本條第二、三款的規定，明確核心概念及條文內關鍵詞的界定必然是首要任務。
1.合同相對性原則
“合同相對性是指合同主要在特定的當事人之間發生法律約束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。”這是學界的普遍觀點。
《中華人民共和國合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”本條是合同相對性原則在《合同法》中的直接體現。
參照上述界定，合同相對性原則的突破在本文的論述中體現為實際施工人突破其與轉包人或違法分包人簽訂的合同而直接向合同第三人即發包人主張權利。
2.發包人
《中華人民共和國建筑法》第二十九條第一款規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”由此可見，“發包人”即為建設單位。
3.實際施工人
最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出，“此表述為《解釋》創設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。”
（圖片來源網絡）
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十八條也對“實際施工人”作出了界定：“《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。”
由此可見，“實際施工人”概念的界定為《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用創設了重要的前提條件及限制，這一點將在下文進行進一步的論述。
三
《建設工程施工合同司法解釋》
第二十六條第二、三款的適用條件及限制
近些年來，該規定的適用在保證農民工薪酬方面確有成效，但這仍然超越了《合同法》規定的兩種突破合同相對性原則的情形（即代位權和撤銷權），是對合同相對性原則的一次沖擊，即對合同存在基礎的沖擊，最終將對社會交易自由意志產生影響，不利于社會經濟秩序之穩定。
因而，近些年來，最高院及各地法院均倡導回歸理性，嚴格明確該規定的適用條件及限制，如2011年 “全國民事審判工作會議紀要”第二十八條中明確提出：“人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”
在司法實踐中，法院往往在對實際施工人及社會利益進行有效保護的同時，總體上盡可能堅持合同的相對性原則以維護社會交易秩序與效率。
1.主體限制
由該規定之表述可得，《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用的民事主體包含作為原告的“實際施工人”及作為被告的“發包人”，關于兩者的界定必須嚴格依據前文相關法律法規及文件所作出的權威定義：“實際施工人”是無效合同中實際干活的單位或者個人，而“發包人”即為建設單位。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》也明確指出，不準許借用實際施工人的名義，以適用解釋第二十六條第二款為名，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。由此及彼，在司法實踐中應當準確核對案件的民事主體是否符合“實際施工人”與“發包人”，進行明確嚴格的界定，進而才能適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規定突破合同相對性原則。如最高人民法院（2016）最高法民申3374號“河南嘉瑞置業有限公司、趙永彬建設工程合同糾紛再審審查與審判監督”一案中，法院首先對“實際施工人”及“發包人”進行了明確的界定。
2.合同無效——前提限制之一
《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款使用了“實際施工人”一詞，即表明該規定適用的前提是合同無效。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》明確指出適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。需要強調的是，其他相關法律法規，如《合同法》、《建筑法》等，在表述承包人概念時沒有出現過“實際施工人”的表述。因此，使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同的當事人，合同無效的情形包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。
為何建設工程施工合同在合同無效情形下可以突破合同的相對性原則？
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》為我們指出了答案：施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但他們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。
（圖片來源網絡）
簡而言之，合同無效是適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規定的前提限制之一。
3.起訴非發包人不能保障實際施工人的權利——前提限制之二
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》指出：“只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。”現任最高院第二巡回法庭副庭長馮小光法官，同時也是《建設工程施工合同司法解釋》主筆之一，在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》一文中也使用了相同的表述。因此，對于《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款規定的適用必須是在非此不可，實際施工人無法通過其他方式獲取救濟時方能適用。
換而言之，該規定應成為“殺手锏”般的存在，如非必要，應盡可能依據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”解決糾紛，堅持合同的相對性原則，以維護社會交易秩序的穩定。
同時，若實際施工人作為原告欲適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規定，應對“實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形”進行舉證，例如山東省高級人民法院（2016）魯民終1046號“杜玉榮、梁斌與信邦建設工程有限公司、本溪鋼鐵（集團）第二建筑工程有限公司等建設工程施工合同糾紛二審案”采納了此種判斷方法。
四
舉證責任
1.一般規定
根據“誰主張，誰舉證”原則，實際施工人直接向發包人主張權利，要求其在欠付工程款范圍內承擔責任，則應當由實際施工人對上述《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的適用限制及發包人存在可能“欠付工程款”的情形承擔主要的舉證責任。
最高法（2015）民申字第120號“岳陽弘達路橋建設有限公司與核工業長沙中南建設工程集團公司、李術堯建設工程合同糾紛案”中，最高法認為，弘達路橋公司應證明其實際施工人地位，并提供證據證明發包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形，方能夠突破合同的相對性原則，適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款的規定。
2.地方規定
在各地地方規定中，發包人對其已支付的工程價款也應承擔一定的舉證責任：
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）第19條的規定：“實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。”
《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規定：“實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。”
安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第十三條規定：“實際施工人根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定要求發包人承擔責任，發包人對其已支付的工程價款數額負有舉證責任。”
五
發包人應對實際施工人承擔的責任范圍
《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第三款規定：“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即，發包人與承包人之間工程款未結清且缺乏書面證據證明發包人為結清工程款做出足夠努力時，發包人應在“欠付工程價款范圍內”承擔責任。該款對發包人承擔責任的范圍進行了限定，能夠盡可能地保證實際施工人的合法權益，同時也一定程度上降低了發包人面對“未知實際施工人”無限追償之風險。
在司法實踐中，如何認定發包人是否及何為“欠付工程款”至關重要。但目前并沒有明確的法律規定，以下兩個最高法的案例為我們提供了一定的思路：
最高法（2014）民申字第1132號“甘肅民盛房地產開發有限公司與甘肅利興建筑工程有限公司、張學才等159人勞務合同糾紛案”中，最高法認為，即便民盛公司提供了其支付工程款項的證據，但未就涉案工程進行最終結算，不能證明其不欠付工程款，根據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規定判決其在欠付工程款范圍內對原告承擔支付工程款的責任。本案將結算作為認定是否“欠付”工程款的標準，即便確實具有支付工程款項的證據，在未結算的情況下，最高法也未認定被告已付清工程款項。
最高法（2014）民申字第1407號“昆明元鼎建設發展有限公司與吳鋒、上海遂達建筑裝飾工程有限公司、上海隧道工程股份有限公司、方平建設工程施工合同糾紛案”中，最高法認為，部分工程實際施工人所主張的工程款屬于整個涉案工程欠付工程款的范圍，人民法院可以判令發包人在欠付全部工程款范圍內支付部分實際施工人工程款。本案將“欠付工程款”的認定擴大至“全部欠付工程款”范圍內，更有效地對實際施工人的合法權益進行保護。
綜述全文，《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二、三款是一個在限制條件下作為例外適用的規定，在有限的條件下突破合同的相對性原則，兼顧社會交易自由秩序之穩定及實際施工人的合法權益。當然，此兩者之間如何更好地平衡仍眾說紛紜，等待長遠司法實踐的探索。
聲明：余安怡，中山大學法學院學生，在廣東金橋百信律師事務所實習期間，參與了本文的材料收集、案例檢索、內容編輯等工作。
部門簡介
廣東金橋百信律師事務所建設工程法律部（簡稱金橋建工部）系本所核心專業部門，主要為建設工程領域提供全方位全流程的專業法律服務。金橋建工部精英薈萃，擅長團隊協作，通過深度研討、模擬庭審、專家論證等多種方式，切實有效處理建設工程領域重大疑難法律事務，以實現客戶權益最大化。
服務范圍
金橋建工部服務范圍涵蓋土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程等各類建設工程領域，能夠為建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位等在建設工程全流程中的各類法律事務提供專業法律服務和一站式解決方案。
具體法律服務事項包括但不限于：
——為各類重大疑難建設工程案件出具專家意見書
——建設工程各類糾紛案件仲裁與訴訟服務
——建設工程招投標中的法律服務（異議投訴、行政復議和行政訴訟）
——建設工程發包、承包及分包事項法律服務
——建設工程各類合同文件的起草、審核和項目談判
——建設工程各類合同履行中的法律風險防控及項目施工管理
——建設工程竣工驗收、交付使用和質量保修環節法律把控
——建設工程設計變更、増加工程、簽證結算、索賠與反索賠
——代為催收建筑材料款等
想更深入了解金橋建工部可點擊【閱讀原文】哦！
推薦閱讀
