網絡直播是近兩年來異軍突起的新興行業。而以前的節目主播一般僅僅是指電視臺或電臺里聲音甜美的節目主持人，隨著互聯網的迅猛發展，只要年輕一點，有臺電腦的人都有可能注冊成為網絡主播。坐在家里直播唱歌、跳舞、聊天、游戲解說、彈琴、書法、繪畫，下廚、吃相等等，可謂五花八門，無奇不有。就在這機會均等的各種直播平臺上，一些才高八斗、顏值爆表的主播脫穎而出，粉絲量遙遙領先，成為所謂的“網紅”主播。

然而，在主播比拼才藝的同時，各直播平臺、經紀公司也從未停止暗相競爭，互“挖墻腳”也成為競爭對手的慣用伎倆。因此，為留住人才，目前大多數的直播平臺、經紀公司與主播簽訂的協議中大多約定了天價的違約金，甚至有些高達幾千萬。那么此類網絡主播協議約定的違約金條款是否有效？網絡主播與直播平臺或經紀公司是否屬于新型勞動用工關系？以下案例會將答案揭曉。 

一審法院判決認定：

從雙方簽訂的《網絡主播獨家簽約合同》內容分析，合同中有關雙方關系的表述均為“合作”，合同有關藝人薪酬分配的條款中更是有“乙方收益不視為與甲方建立任何勞動關系所得”的約定，在雙方有關權利義務的條款中，雙方也僅就H某未經許可不得在其他網站從事相同或類似活動的行為作出限制，并無其他有關需要遵守公司相關管理制度或勞動規章制度的約定，因而由該合同內容可知雙方在訂約時并無建立勞動關系的合意。其次，從合同的實際履行狀況看，雖然H某主張其工作期間要接受公司考勤，經紀公司也向其按月發放勞動報酬，但從H某申請的兩位證人的陳述中看，兩人有關是否存在打卡考勤的說法并不一致。而H某所收到的報酬或提成完全與其自認的工作期間掛鉤，自其2015年11月停播休息起就沒有再收到分成，該收入分配方式顯然不同于一般基于勞動關系而取得報酬的情形，而H某實際也未因其長時間停播的行為而受到經紀公司在考勤方面的制約。結合經紀公司在合同履行期間并未為H某購買社保的情況，一審法院認定經紀公司與H某之間不構成勞動關系。H某在合同履行期間，未經經紀公司同意，擅自到其他互聯網平臺從事網絡直播活動，已構成根本違約，經紀公司要求解除《網絡主播獨家簽約合同》有理，一審法院予以支持。綜合當前社會從事網絡直播活動的行業現狀及H某在合同履行期間的收入水平，一審法院認定經紀公司依約要求H某支付違約金30萬元。至于經紀公司要求另賠償損失50萬元的主張，因現并無證據證明經紀公司損失的具體數額，在已主張違約金30萬元的基礎上再要求賠償該損失缺乏依據，故一審法院對此不予支持。

H某提出上訴，二審法院作出維持原判的終審判決，理由與一審基本一致。

從本案例來看，作為主播一方，在與經紀公司發生爭議時，傾向抗辯其與經紀公司存在勞動關系而非一般的商事合同、合作關系，因為根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十二、二十三條第規定，除了用人單位為勞動者提供了專業技術培訓、約定了禁業限制條款可以約定違約金外，其他情形用人單位不得約定違約金，如果被認定為雙方存在勞動關系，主播因此很大機會可以避免支付天價違約金（當然相比之下本案違約金還不算高）。那么“網紅”主播與直播平臺、經紀公司是否屬于新型勞動用工關系，這應當從勞動關系的三大基本特征去分析評判具體案情。

根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

在筆者經辦的確認勞動關系案件中，仲裁員、法官基本上會套用該三大特征來裁判雙方的用工關系是否屬于勞動關系。在實踐操作中，如何根據具體案情來認定雙方的關系是否符合該三個特征，筆者淺析如下：

（一）、用人單位和勞動者均應符合法律、法規規定的主體資格。

對于用人單位，是否所有的用人單位都必須具有法人資格呢？那倒未必，《中華人民共和國勞動合同法》第二條規定，我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，均可以作為用人單位招錄用工。另外，國家機關、事業單位、社會團體，甚至村委會也可以作為用人單位招錄勞動者作為合同工。《勞動合同法實施條例》規定的會計師事務所、律師事務所等合伙組織、基金會、用人單位的分支機構（分公司沒有法人資格）等都可以作為用人單位；對于勞動者的主體，以下幾類人與用人單位建立的關系不屬于勞動關系。1、未滿16歲的未成年人即所謂的“童工”（除文藝、體育、特種工藝單位外）2、已到退休年齡的人。（因沒有統一法律規定，此項爭議較大，全國各地裁判機構認定混亂，筆者查閱多地判決，主流觀點是，已經到達退休年齡的人，即使沒有享受基本養老保險待遇或領取退休金，與用人單位建立的關系不屬于勞動關系，比如北、上、廣等地高院基本上這樣認定。）3、在校學生。（關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發[1995]309號第12條規定，在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。實踐中，一般尚在學校以學業為主，不是以就業為目的的短時間的見習或實習的，可以不建立勞動關系。4、臺港澳公民及外國人，除非他們辦理了就業登記證，否則與用人單位形成的用工關系不被認定為勞動關系。

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

此項有幾個參考要素，1、勞動關系中勞動者對用人單位有一定意義上的人身依附性。2、勞動者須服從用人單位的用工安排、管理、監督、指揮、制約等。3、勞動者須遵守用人單位制定的各項規章制度，尤其是考勤制度。4、勞動者在用人單位的上班時間、工作場所比較穩定。5、勞動者為用人單位提供了勞動力而得到的勞動報酬比較穩定，且發放勞動報酬的時間、周期比較固定。

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

用人單位安排勞動者從事的工作屬于用人單位的經營業務范疇。比如A、B公司混同用工，前兩個特征均可以具備的情況下，假設勞動者從事的工作不屬于A公司的業務組成部分，那么傾向性判決B公司與勞動者存在真正的勞動關系。

其實，對于經紀公司與網絡主播之間用工關系比較特殊，它符合勞動用工雙方的主體條件，有“用人單位”，有“勞動者”，主播提供了直播服務，也從經紀公司中獲得報酬，但因主播可以在家直播不受經紀公司的管理約束，所以區別于勞動關系的用工特征，而現實中在沒有簽訂協議的情況下，自然人與單位之間形成的用工關系被認定為合作關系的并不多見。

網絡直播在迅猛發展的同時，主播與直播平臺、經紀公司的糾紛也越來越多，上述案例中的解約糾紛尤為明顯。因為行業的特點，實踐中大部分法院均傾向于認定主播與直播平臺、經紀公司存在平等的合作關系而非勞動關系（除個別法院認定為勞動關系外），適用《中華人民共和國合同法》的調整。

比如：

（2017）粵01民特1159號案，廣州中院認為，勞動關系是雙方當事人通過合意，由勞動者提供勞動，用人單位給付報酬所形成的具有經濟人身從屬性的權利義務關系。確定是否屬于勞動關系，其核心是在勞動關系存續的情況下，勞動者在勞動的地點、內容、方式、過程等方面是否均受用人單位的約束，約束的方式既包括規章制度，也包括具體的管理行為。從涉案《虎牙主播獨家合作協議》的內容看，該協議是申請人韓某與被申請人HD公司就開展網絡直播活動的權利義務進行了約定，沒有訂立勞動合同的合意；申請人韓某獲得報酬的方式是其以自己名義接受游戲用戶贈送的虛擬道具，然后再按照HD公司制定的兌換規則及與HD公司利益分成比例獲取收益。同時，申請人韓某自主決定工作時間、地點、內容和方式，不受HD公司規章制度約束。鑒此，法院認為，涉案《虎牙主播獨家合作協議》實質為服務合同，協議雙方之間權利義務關系的約定不符合勞動關系的特征，雙方不構成事實勞動關系。

（2017）粵民再403號案，廣東高院認為，從HD公司提交的《虎牙直播獨家合作協議》約定的內容分析，協議相對方唐某在HD公司的直播平臺上提供直播服務，HD公司向其支付勞務報酬。個人提供勞動服務給用人單位，用人單位支付報酬的協議，具有商事交易的性質，本質上屬于服務合同范疇，不同于勞動合同。HD公司與唐某之間成立勞動服務合同關系，而非勞動合同關系。

（2017）滬02民終11631號案，上海市第二中級人民法院認為，勞動關系系具有人身關系和財產關系性質，兼有平等關系和隸屬關系特征的社會關系。勞動關系一經建立，勞動者應當聽從用人單位的指揮，將勞動力的支配權交給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務等安排，遵守其規章制度。本案中，賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司并無建立勞動關系的合意，雙方簽訂《熊貓直播主播獨家合作協議》，協議中明確了雙方合作的權利義務。根據協議內容和賀驛的工作實際情況來看，賀驛的工作時間、工作地點、工作內容均符合網絡直播的行業特性。賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司之間的關系松散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別于普通勞動關系，故本院難以確認雙方之間存在勞動法律意義上的勞動關系。

對于主播違約解除協議的，大部分法院都支持了平臺或經紀公司要求主播支付違約金的訴請，而且部分違約金可謂之天價！

如：（2017）鄂01民終3701號案，武漢市中級人民法院認為，網絡直播平臺具有對主播依賴性較強且行業競爭激烈的特點，網絡直播平臺的經營、管理者需要投入大量資金進行推廣和維系。斗魚公司、白駒公司以高薪聘請鮑某，以其解說特點、直播風格、技藝水平聚集人氣指數等人身屬性吸引觀眾觀看并打賞，以此給直播平臺帶來收益。鮑某屬于其開展業務的核心資源，對于斗魚公司、白駒公司的經營意義重大。而鮑某的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標準與主播自身的直播水準、直播時長、聚集的人氣有直接聯系，一定程度上能體現主播的價值。本案中，對于違約金額，鮑某上訴主張白駒公司沒有提交有關損失的證據，一審判決確定的違約金過高。對此，斗魚公司、白駒公司系新型的互聯網企業，對于互聯網企業，通過提升訪問流量是企業擴大市場份額，實現盈利的重要途徑，主播系獲得流量的核心資源。從協議約定了較高的合作費用以及高額的違約金來看，鮑某系公司的優質主播，各方在簽訂合同時特別強調在合同履行期鮑某不得單方解除合同、不得與第三方簽訂合作協議、不得參與任何競爭對手的商業活動。鮑某在明知前述特別約定的情況下，仍然在合同期限內無充分理由單方解除合同，到與該公司存在競爭關系的第三方平臺直播，其行為構成違約，應依法承擔違約責任。對于違約金額，鑒于斗魚公司、白駒公司并非如傳統企業通過生產、貿易、服務等方式直接獲取利潤，故鮑某的違約行為導致該公司的損失難有直接證據進行計算的情況下，應根據鮑某違約程度（包括合作費、報酬支付情況、雙方違約情形、合同約定時長、履約時間長短）等綜合因素，作為考量因違約而造成損失的參考依據。故本院酌情依法予以調整鮑某需向白駒公司支付違約金金額為4500000元。

（2017）鄂01民終2453號案中，武漢市中級人民法院認為，廣州斗魚公司上訴堅持主張18,000,000元的違約金，胡某抗辯違約金過高，請求調減。因廣州斗魚公司作為新型網絡直播公司，其盈利模式不同于傳統公司，主播流失導致的經濟損失難以舉證證明。30,000,000元的違約金與胡某的收入相比明顯過高。網絡主播的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標準與主播直播水準、直播時長、聚集的人氣有直接聯系，一定程度上能體現主播的價值。在一般情況下，主播離開一個直播平臺，簽約另一個直播平臺，其年合作酬金會有所增長。因此，在廣州斗魚公司無法舉證證明其實際損失的情形下，可以胡某可能獲得的最低收益，即雙方約定的年酬金作為違約金計算基準。結合胡某提出解除協議時與廣州斗魚公司的一年期合作協議已履行較長時間，且現已返回廣州斗魚公司直播平臺以實際行動挽回違約損失等情形，一審法院將違約金金額在合同約定的30,000,000元以內酌定調減為7,000,000元較為適宜，本院予以維持。

由此可見，作為新興行業中出類拔萃的“網紅”主播，在自身演藝水平高人一等的同時，可千萬別忘記要提升自己的法律意識，在與直播平臺、經紀公司簽訂協議、履行協議的過程中應慎之又慎。